笔者初步认为,这部分权利既有公权利的性质,也有私权利的性质,详细论述可参看马岭:《言论自由、出版自由、新闻自由的主体及其法律保护》,《当代法学》2004年第1期。
行政主体自觉主动接受外部规制既需要外在环境、制度的压力,更需要行政主体自身自律。……法律就像旅行者一样,天明还得出发。
这些情形中的确需、应当虽然也有裁量的因素,但同时也是裁量的限制条件,行政主体如决定修改规划或事后接受监督时,应拿出确需、应当的证据。法的基本原则可能是成文的,也可能是不成文的。政策是国家根据一定时期的形势和任务制定的调整相应社会关系的具有一定约束力、但不具有法律强制力的规范。再次,行政裁量自我规制相对于立法规制、司法规制和其他法律规制,成本较低,可节约立法和司法资源。但三者在目的的重心上却有所区别:立法规制除重视通过设定裁量程序规范裁量权外,还注重通过设定裁量边界、裁量条件等限制和控制裁量权,立法规制通过限制、控制和规范,保障裁量权在授权目的范围内行使。
该案例虽说明了裁量基准不是法律,在行政执法现实情况出现裁量基准制定时未能考虑到的特殊情形时,执法者可不遵循裁量基准,而在法律赋予的裁量权大范围内作出行政行为。正是基于行政裁量对于正义的善的价值和可能的恶的副作用并存,韦德提出,法治并不要求消除广泛的行政裁量权,但要求控制行政裁量权的行使。行政工作人员作为自我规制主体不是设定自我规制规则,而只是自觉遵循行政主体设定的自我规制规则,依自我规制规则行使行政裁量权。
这些均需要执法者不断适应新情况、新变化而决定行为路径和行为方式。【注释】[1]姜明安:论行政裁量权及其法律规制,载《湖南社会科学》2009年第5期。司法规制则是注重通过审查裁量权行使是否遵循立法规制和行政自我规制确立的裁量界线、条件、程序,防止行政裁量权滥用。其二,上级行政主体对下级行政主体及其工作人员提出严格遵循法定程序和非法定的正当程序的要求和确定行政裁量违反法定程序和非法定正当程序的责任和追责途径。
行政裁量自我规制相对于行政外部规制而言,具有针对性强、效率较高和成本较低的优势。当然,政策必须在宪法和法律的范围内制定,一些地方和部门违法出台的土政策则不应成为行政裁量的根据。
这里的行政工作人员,则仅指直接行使法律、法规授予行政裁量权的行政机关的公务员和法律、法规授权组织的工作人员。此外,现代公开、透明的行政程序规则也会使放纵下属违反行政规制的官官相护行为难于行得通,乃至不可能。我仅仅否认它们是一种凌驾于那些国家已建立的机构的力量。行政惯例规制基本是行政自我规制形式。
虽然有时某些行政主体及其工作人员也会不自律而违反行政规制规则,但此类情形大多也可通过行政系统内部的纠错、追责和救济机制解决。否则,不仅不能达到规制的预设目的,实现规制的应有功能,而且有可能妨碍行政机关及其工作人员正确、有效行使职能,影响法律、法规授权目的的实现。这样,行政机关在通过行政法规(例如《国有土地上房屋征收与补偿条例》)规定行政强制,特别是行政机关在实施强制征收、搬迁等强制执行行为时,必须选择合理、适当,能达到行政目的,但对相对人损害最小的强制方式。在有裁量空间的场合,执法者如欲以此谋私,就可以通过裁量对同样情况做不同对待,对不同情况做同样对待。
(4)经评估确需修改规划的。行政执法者裁量时应考虑多种方案(一种方案即无裁量),在多种方案中选择,进行选择则应考虑应该考虑的因素,不考虑不应该考虑的因素,在此基础上选优。
但在一般情况下,必须遵循裁量基准,否则,即应视为违法而予以撤销,并责令执法者依裁量基准重新作出行政行为。从自律角度讲,行政主体自觉主动接受外部规制亦构成行政裁量自我规制的内容。
法定程序指法律、法规、规章明确规定的程序。由此可见,法律对行政裁量的规制是通过行政裁量自我规制与行政裁量外部规制的统一和互动机制实现的。软法既有成文法的软法,也有不成文法的软法,既有静态的软法,也有动态的软法。尽管上下级之间也可能发生官官相护的现象,但这可能只是个别而不是普遍的。行政裁量自我规制的目的与行政裁量的立法规制、司法规制的目的具有共性,三者都有保障裁量权合目的行使、防止其滥用的意旨。法律授予行政执法者裁量权所基于的前提是执法者有广博的专业知识、专门经验和专门技能,能正确行使裁量权,但在实践中,执法者的素质并非全都如此,某些执法者可能存在品质缺陷或存在知识局限,某些执法者还可能既存在品质缺陷,又存在知识局限,在他们那里,法律赋予的裁量权完全可能被滥用或不正确行使,他们可能故意考虑不相关因素,不考虑相关因素,或者面对裁量权不知怎样正确行使而放弃行使或胡乱行使。
自我规制行政裁量自我规制(self-regulation)是行政裁量权规制的途径之一,是行政主体及其工作人员基于自律,对法律、法规授予其行使的裁量权,自行设定和自觉遵循一定的规则,规范其裁量行为,以保障相应裁量权在法律、法规授权目的的范围内合理地行使。但现实生活是千差万别的,处在同样法律关系中的人,实施同样法律行为的人的情况(经济状况、身体条件、智力水平、社会背景以及由此决定的行为目的、动机、行为方式、行为结果等)是千差万别的,法律不可能针对千差万别的情况做出千差万别的规定。
例如,通过立法,设定行政裁量权行使的条件、程序、原则。根据现代行政法理论,为保障行政裁量权合法、正确、合理行使,防止其滥用,法律应通过多种途径予以规制。
(2)行政区划调整确需修改规划的。(三)硬法规制与软法规制的关系法律对行政权的规制包括硬法规制与软法规制。
德国行政法学家毛雷尔指出:裁量主要服务于个案正当性。2.立法目的、立法精神规制。[4]根据以上论述,可以明了对行政裁量权规制的必要性,即行政裁量规制的一般意义。行政裁量存在的另一个重要理由是,协调形式正义与实质正义的关系。
对这些政策,行政机关在行使裁量权时无疑应予考虑。显然,法律不可能事前对这些事项完全加以明确、具体的规定,不可能事前对之都给出准确界限和确切的行为规范,法律不得不赋予行政机关以相机行事的广泛的裁量权。
为防止执法者将裁量权变成根据个人好恶做事的专断权力,对裁量权必须加以规制。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的,行政机关应当依法给予补偿。
关于软法的此种性质和特色,美国卡多佐法官曾经指出:[7]法律一如人类,要想延续生命,必须找到某种妥协之道。即使裁量权有被执法者滥用的风险(法律自然应将这种风险控制到最小限度),为了尽可能追求个案可能的实质正义,裁量权仍不能不赋予执法者,执法者亦不能为显示自己的公正形象和避免不公正嫌疑而放弃裁量权的行使,例如,用裁量基准将裁量权限制到最小限度。
那么,应当怎样保证行政裁量自我规制适用的适当和适度呢?为此,规制主体和被规制对象均必须正确处理下述关系:(一)防止裁量权滥用与促进裁量权有效行使的关系行政管理,特别是现代行政管理,行政权的行使是与行政裁量密切相联系的。姜明安,北京大学法学院教授。为维护自己的领导、管理权威,他们一般会更严格地要求下级遵守、执行其制定的规制规则和发布的规制措施。只有明了行政裁量规制的必要性,才有可能在此基础上进一步探讨行政裁量自我规制的必要性和重要性,进一步探讨行政裁量自我规制在整个行政裁量规制中的特殊作用,从而明了行政裁量自我规制的意义。
行政机关处于这种情形之下:既要按照法定目的观考虑(法律目的、合理性),又要考虑案件的具体情况,从而找出适当的、合理的解决办法。至于法院对行政裁量的司法审查,有时可能会引用行政惯例作为判断行政裁量是否正当行使的理由,那也只是对行政自律的司法监督,而非直接的外部规制形式。
法治之所以要求行政机关行使裁量权时受行政惯例规制,是因为此种规制是防止执法者反复无常,避免对行政相对人相同情况不同对待,导致行政处置高下悬殊的不公正的重要制度性保障。因为限制裁量权范围、边界主要是立法的任务。
有了软法,某些行政监管执法者即使想滥用裁量权,也不敢和不能随意滥用。其三,行政主体及其工作人员自定遵守法定程序和非法定正当程序的自律规则,并相互监督实施。